Sigilo bancário e abusos do fisco estadual

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Recentemente teve ampla repercussão na imprensa nacional a decisão do ministro Dias Toffoli que acatou um pedido da defesa de Flávio Bolsonaro nos autos do Recurso Extraordinário nº. 1.055.941/SP para determinar a suspensão de todos os processos judiciais, inquéritos e procedimentos de investigação criminal que tramitam no território nacional e versem sobre a o compartilhamento dos dados bancários e fiscais do contribuinte, para fins penais, entre o Ministério Público e os órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN), sem prévia autorização do Poder Judiciário.

A decisão criou muito alvoroço no meio jurídico, sendo muito festejada pelos advogados criminalistas e altamente criticada pelas associações de procuradores da república e promotores de justiça do país, em um duelo cujo pano de fundo é o conflito entre as garantias individuais dos cidadãos e o interesse pela realização de investigações criminais mais eficazes e céleres mesmo com a mitigação das liberdades públicas.

Guardadas as devidas proporções entre a seara criminal e a tributária, deve-se aproveitar essa ampla repercussão da decisão do ministro Dias Toffoli para também se discutir sobre a garantia ao sigilo bancário não apenas quanto aos investigados criminalmente, mas também aos pequenos e médios empresários do Estado de Mato Grosso, que indubitavelmente também fazem jus a essa indelével garantia constitucional.

Com efeito, há tempos a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso tem devastado o sigilo bancário dos contribuintes desse estado, especialmente das pequenas e médias empresas, e pouco se comenta e analisa de forma percuciente sobre essa atuação que desborda da legalidade e do respeito as garantias constitucionais.

Rotineiramente o Fisco Estadual tem se utilizado de informações bancárias dos contribuintes, obtidas especialmente por meio dados fornecidos pelas operadoras de cartões de crédito e débito, e quando encontra qualquer divergência no cruzamento desses dados bancários com as informações fiscais dos contribuintes, a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso imediatamente passa a criar presunções infundadas como se fossem verdades absolutas e de pronto autua as empresas estaduais, com a cobrança de ICMS acrescida de elevadíssimas multas acessórias.

Ocorre que o modo de realização desse cruzamento de informações utilizado pelo Fisco Estadual violenta o sigilo bancário de todos os contribuintes do estado mato-grossense indistintamente, sem base legal e constitucional, e vem ocorrendo de modo generalizado e totalmente descabido num sistema democrático de direito como o nosso.

O que mais causa estranheza para os que defendem a legalidade e constitucionalidade e não estão acostumados a tais abusos e violações é o fato de que a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso já se acostumou com a prática e sequer a nega.

Muito pelo contrário. Basta uma rápida consulta na internet para ver que no próprio site da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso há uma minuciosa explicação sobre como é realizada ilegalmente essa operação de quebra de sigilo bancário e cruzamento de informações dos contribuintes.

A propósito, veja-se trecho da notícia veiculada no site da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso [1] no dia 2 de julho de 2008:

“Por determinação do secretário de Fazenda, Eder de Moraes Dias, a partir do dia 1º de agosto a área da receita pública fará cruzamentos de dados com todas as operadoras de cartões de crédito, de várias bandeiras, para identificar possíveis inconsistências fiscais. A diferença constatada será objeto denotificação e constituição de crédito tributário na conta corrente do contribuinte.

Para fazer o cruzamento de dados, a SEFAZ passa a receber as informações da administradora do cartão de crédito e período de referência. Após, confronta com informações econômico-fiscais disponíveis na base de dados do Fisco Estadual. ‘Se o contribuinte declarar um determinado valor e na administradora do cartão estiver outro, a diferença será o valor potencialmente tributável, ou seja, o objeto da notificação’, explicou o secretário de Fazenda.”. 

Observa-se que o próprio Secretário de Estado da Fazenda à época, senhor Eder de Moraes Dias, explicou didaticamente o modus operandi utilizado pelo Fisco Estadual contra os empresários do Estado de Mato Grosso desde o ano de 2008, o que se mantem até os dias atuais.

A Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso obtém das administradoras de máquinas de cartões de crédito ou débito as informações bancárias de todos os contribuintes do Estado e, em posse dessas informações, faz o cruzamento com os dados fiscais que são declarados pelas empresas para buscar quaisquer incongruências.

Ao encontrar qualquer tipo de divergência entre as informações fiscais e bancárias, o Fisco Estadual imediatamente cria uma infundada presunção de que esse valor a mais foi sonegado pela empresa e, consequentemente, notifica o contribuinte para se justificar ou pagar o débito excedente, sob pena de ser cobrado judicialmente e, ainda, responder pelos crimes contra a ordem tributária.

Acontece que essa operação de fiscalização realizada pela Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso é totalmente ilegal e inconstitucional, pois fere não apenas diversas das garantias constitucionais dos contribuintes, mas também o próprio texto da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, e em seu artigo sexto prevê expressamente sobre os limites do acesso às informações bancárias pelo Fisco.

Confira-se o texto do artigo sexto mencionado:

Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.           

Da simples leitura do dispositivo indicado vê-se que a norma federal não vedou ao Fisco o acesso asinformações bancárias dos contribuintes, entretanto, foi taxativo ao facultar o exame desses dados somente nas hipóteses em que (i) houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e (ii) tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Teleológica e expressamente o legislador federal dispõe que a utilização dessas informações deve ser sempre sigilosa, pontual, e com a existência de prévio processo administrativo ou procedimento fiscal, onde imprescindivelmente se deve resguardar as garantias dos contribuintes, dentre elas, a observância dos princípios da finalidade, da motivação, da proporcionalidade e do interesse público.

Ocorre que a práxis tributária no nosso Estado de Mato Grosso demonstra que o modus operandi do Fisco é totalmente inverso ao que preceitua a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001. As informações bancárias dos contribuintes estão sendo utilizadas sem qualquer critério pelo Fisco Estadual, de forma generalizada e como o ponto de partida do próprio levantamento fiscal.

No Estado de Mato Grosso primeiro se quebra o sigilo bancário de todos os contribuintes e somente depois se instaura o procedimento fiscal para apurar se houve ou não fraude fiscal. É uma inequívoca subversão da ordem constitucional-tributária. A exceção tornou-se a regra, e infelizmente para o Fisco Estadual a ânsia arrecadatória está se sobrepondo ao texto constitucional e as garantias básicas dos contribuintes.

Mas nem tudo está perdido nessa luta em defesa das garantias constitucionais e liberdades públicas do contribuinte mato-grossense, pois ainda há juízes na Terra de Rondon e o Poder Judiciário do Estado do Mato Grosso, quando provocado individualmente pelos prejudicados, tem cumprido o seu papel e se posicionado firmemente contra as abusividades do Fisco Estadual, anulando várias dessas autuações fiscais que são ilegalmente realizadas por meio da supramencionada violação do sigilo bancário.

Assinala-se que já existem múltiplas decisões proferidas pelos juízos fazendários de primeiro grau em favor dos contribuintes, e, inclusive, alguns louváveis precedentes de ambas às Câmaras de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso[2], sempre em total sintonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça e com os motivos determinantes do Recurso Extraordinário 601.314/SP, julgado em 24 de fevereiro de 2016 pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao fim e ao cabo, o estado de vigilância deve ser permanente contra essas atuações ilegais e inconstitucionais realizadas pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, com vista a não se permitir que o sigilo bancário dos contribuintes sejam devassados sem o mínimo respeito às regras de respeito a necessidade de existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e com a consideração de que os exames obrigatoriamente devem ser considerados indispensáveis pela autoridade administrativa.

Lucas Henrique Müller Pirovani é advogado, graduado em Direito pela Universidade de Cuiabá e em Ciências Contábeis pela Universidade Federal do Estado de Mato Grosso, sócio do escritório Khalil & Curvo Advogados Associados e membro das Comissões de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte e de Direito Civil e Processo Civil da OAB/MT.